ABOGADOS MAR DEL PLATA PATRIA POTESTAD PRIVACION DRA. TRASSENS 4862727-155458788

Privación de privación potestad. Nombre. Supresión del apellido paterno. Derechos del niño.
25/2/2011
( Trib.Fam., Nº 5, Rosario, K. S. y otro s/ Modificación uso de nombre )

Extracto del Fallo:

“... Que en autos se trata del pedido de modificación del apellido de un niño de nueve años impetrado por la madre a fin de que se le suprima el paterno por estar éste privado de la patria potestad, haber sido maltratador de ambos, abandónico y consumidor de estupefaciente.

(...)

Junto con el concepto de seguridad, muy necesaria para la estabilidad emocional del niño, debe procurarse respetar en él la formación de un concepto de pertenencia, concepto que implica la posibilidad de enmarcar la vida del niño en ciertos ámbitos culturales, sociales y familiares estables, creando a través de identificaciones una identidad que debe ser respetada y alimentada. La pertenencia abarca a la familia, aún más allá del grupo primario, el colegio, la ciudad, en el caso la religión hebrea practicada activamente por la familia materna, el barrio, el club, el grupo social.

(...)

... las palabras del niño al ser escuchado por el Defensor General y su "no vinculo" con el progenitor, lo que deviene –en palabras del citado Funcionario- la inutilidad de la identidad paterna y la total identificación con la familia materna. (fs. 33) Bajo esta perspectiva este niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, -art. 12 CDN- mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador, debiéndose tomar especialmente en cuenta esa opinión –ley 26061 ...”.

Fallo Completo:

De los que resulta: Que M. I. S. abogada de S. K. representante de su hijo menor de edad D. L. P. y K. pide se rectifique la partida de nacimiento del mismo autorizándose - el uso exclusivo del apellido materno en reemplazo del paterno y en consecuencia llamarse D. L. K., sin perjuicio que aquel obre en la partida de nacimiento como segundo apellido optativo de uso, ordenando la rectificación. Aclara que no pretende suprimir su estado o filiación sino rectificar el apellido en su documentación personal, apellido que hoy está obligado a usar por una situación legal. Explica que su mandante es la única representante de su hijo porque se encuentra revocada la patria potestad por sentencia 11576/08 dentro de los autos K. S. c/ P. G. S/ PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06. Manifiesta que es la única que detenta la patria potestad por abandono del padre y pese al esfuerzo para que éste se acerque al hijo sin que compareciera en autos. Dice que
de la unión de su mandante con el demandado nace el menor el 2 de marzo de 2001 conforme constancias obrantes en K. S. c/ P. G. S/ SUSPENSIÓN DE VISITAS URGENTE. EXTE 2675/03. Reitera afirmaciones vertidas en éstos autos y en K. S. c/ P. G. S/ PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06, K. S. c/ P. G. S/ RÉGIMEN DE VISITAS. EXPTE. 2089/03 en cuanto a que G. P. es persona violenta o solo para con su ex pareja sino también para con su hijo. Es un padre ausente, abandónico y supuestamente adicto a ingerir sustancias toxicas, nunca cumplió con sus deberes paternos, como ser la contribución al sostén, crianza, educación, alimentación, salud, constante y recurrente en el tiempo. Sostiene que llegó al punto de decir que se hallaba en el Chaco lo que provocó en los autos de suspensión de visitas que se le designara Defensor de Oficio para luego probarse que siempre vivió en el mismo lugar donde tuvo su segundo hijo. En todos los juicios se le
notificó fehacientemente incluso en el domicilio de su progenitora – abuela del menor-, sin que jamás compareciera. Este abandono hizo que el menor se arraigara completamente a la familia materna y P. le manifestó a la Asistente Social su desinterés por tener siquiera contacto con D., quien vive desde la denuncia por violencia familiar con su madre y sus abuelos maternos. El niño es conocido en todo su ámbito con el apellido materno y en la escuela a pesar de figurar con el paterno por expreso pedido de aquél las misivas y notas lo nombran D. K quien tiene 8 años, profesa la religión judía igual que toda la familia materna, tíos y primos. Explica ello porque en esa religión desde temprana edad el padre permite participar en ceremonia que están a su cargo y en el caso es sustituido por su abuelo que lo adiestra en estas ceremonias y concurre a la Escuela J.N. B. que le enseña hablar en hebreo y ofrece tareas escolares de puño y letra del
niño y un pasaporte de tarea escolar donde consta el nombre K.. Ofrece prueba documental, instrumental, testimonial e informativa (fs.13/18).//-

Brindado el trámite pertinente (fs.19), dictamina el Registro Civil (fs.21). por auto 2506/10 se convoca Audiencia de vista de causa (fs. 25), recibidas las pruebas pertinentes (fs. 29/31), dictamina favorablemente la Defensora General afirmando la inexistencia de la imagen paterna, el abandono de las funciones paternas, la inutilidad para el niño de la identidad de aquel, el refugio del niño en la identidad psicológica y afectivamente como D. K. identificándose, integrándose, escolarizándose – becado en una escuela confesional- con ella rechazando el apellido paterno (fs. 33), presentado alegato de bien probado (fs. 38/39), La Fiscal interviniente dictamina en forma favorable a la presentación (fs. 41) por lo que se encuentran los presentes en estado de resolver;

Y CONSIDERANDO: Que en autos se trata del pedido de modificación del apellido de un niño de nueve años impetrado por la madre a fin de que se le suprima el paterno por estar éste privado de la patria potestad, haber sido maltratador de ambos, abandónico y consumidor de estupefaciente.

Que la legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme certificados de nacimiento y privación de la patria potestad por sentencia 11576/08 dentro de los autos K. S. c/ P. G. S/ PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06. (fs.1 y 108/110 respectivamente).

De la prueba colectada se tiene:

1./ la documental aportada por la Escuela donde concurre al niño donde se observa que a pesar de tener la documentación con ambos apellidos el centro escolar uso el apellido materno solamente y así es identificado por sus compañeros en las invitaciones cursadas para los distintos cumpleaños (fs. 1/9).

2./ El abono de la cuota escolar efectuada por la madre y abuelo materno del niño;

3./ la abuela materna en su testimonio refiere que el niño se enoja cuando lo llaman por el apellido paterno y se identifica con su nombre y el apellido materno, además de sentir su pertenencia a la comunidad judía en donde todos lo conocen por el último (fs. 29). Respuesta similar es la brindada por la cuñada de la actora (fs. 31) y en ambos casos hacen referencia al desapego total de la función paterna.

4./ el testimonio brindado por la madre de un compañero que comparte la escuela y el club con el menor, lugares donde es conocido por el patronímico materno. También refiere que a todas las actividades es acompañado por su madre y abuelos maternos (fs. 30).

El apellido es la "...designación común de los miembros de una familia, y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo...el apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo onomástico que suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de él. Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aísla y perfila su personalidad dentro de la comunidad social en que vive..." (Adolfo Pliner, "El nombre de las personas- de 2da. Edición actualizada, Astrea, 1989, p. 32).

La ley 18.248/69 indica que el hijo reconocido por el padre extramatrimonial lleva el apellido de este, pudiendo adicionar el de la madre. –art.5- . Asimismo establece que una vez asentados en la partida de nacimiento el nombre y el apellido, sólo pueden ser cambiados o modificados por medio de resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. -art. 15-

Desde la promulgación del régimen legal referido, han acontecido por un lado cambios sociales, culturales, económicos y políticos que han dado "...lugar a una alteración del modelo de la vida familiar "ideal" que presentaba transiciones previsibles y duraciones largas en cada una de sus etapas...y el modelo familiar nuclear no es ya la única forma adecuada de reproducción social, pues se presentan diversas alternativas fruto de la autonomía de la voluntad y la libertad individual que nos permite pensar en nuevos modelos de convivencia sin dejar de lado la familia, considerada a la luz de criterios más amplios..."(Andrés Gil Domínguez, Marisa V. Fama y Marisa Herrera, Derecho Constitucional de Familia, t. I, págs. 56 y s.s. Edit. Ediar).

Por otra parte, la reforma constitucional del año 1994, ha incorporado al art. 75, inc. 22 de la Constitución Federal el Pacto de San José de Costa Rica, el que en el art. 18 consagra el derecho de las personas "a utilizar los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos", lo que obliga no sólo a la adecuación de la legislación interna a tales postulados, sino también a valorar los hechos probados en autos, y el actual régimen legal interno de conformidad a la incidencia, que los Tratados de Derechos Humanos incorporados en la constitución Federal acarrean.

En ese sentido lo atinente con el nombre y apellido de las personas guarda estrecha relación con un derecho fundamental como lo es la identidad personal, lo que se asocia de manera íntima también con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante, reconocido a su vez como tal en diversos instrumentos de derechos humanos. Esta previsión ha de ser relacionada a su vez con el principio de supremacía constitucional, que emerge en el orden federal del art. 31 CN. Ello implica que la eventual existencia de normativas reglamentarias que pudiesen obstar al reconocimiento pleno y efectivo de un derecho fundamental como lo es el derecho a la identidad personal, resultará inaplicable al caso sometido aquí a decisión jurisdiccional...." (conf. Juzg, Correc. de Mar del Plata Nº 4, 6/9/2007 D.M.A. - Derecho de Familia - Rev. Int. Doc. y Jurisp. - 2008-1- Edit. Nexis Lexis; pag. 80 y s.s.; Juzgado de Familia de Río Gallegos n. 1, 10/9/2010,
autos "G., M. s/SUPRESIÓN DE APELLIDO PATERNO") –

Cuando la ley 18.248 dispone que los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos por el padre, llevan en primer lugar el apellido de este, adopta una pauta tradicional en donde reconoce el vínculo paterno como base primordial para la determinación del apellido de los hijos, lo que obliga a interpretar la cuestión aquí debatida a la luz del nombre como un derecho humano, de conformidad a la perspectiva que introducen los Tratados de Derechos Humanos incorporados en la Constitución Federal, en particular el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a cuyo fin es insoslayable tener en cuenta que el grupo familiar, en el cual creció éste niño. - como tantos otros- no están cristalizados en la familia nuclear patriarcal, sino en el de su madre y su familia que comparten una religión en común –y con la cual el niño se siente plenamente identificado- sino que ellos asumieron la responsabilidad exclusiva de la crianza
ante el desentendimiento paterno de sus responsabilidades. –

A lo expuesto cabe agregar la privación de la patria potestad –que si bien a partir de la reforma por ley 23.264 puede ser revocada- que demuestra la inexistencia de cualquier atisbo de modificación en la relación fáctica por parte del progenitor accionado, con un contundente rechazo a restaurar la relación con el niño – así manifestación ante la Trabajadora Social, testimonios e informes psicológicos glosados en K. S. c/ P. G. S/ PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06 que obran por cuerda.

A ello se debe sumar la violencia física y moral sufrida desde el seno materno por el menor y su madre, sumado a los hábitos nocivos de adicción del padre que le ocasionaron un grave daño psicológico a los primeros (sent. 11576/08 de K. S. c/ P. G. S/ PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06.).

Junto con el concepto de seguridad, muy necesaria para la estabilidad emocional del niño, debe procurarse respetar en él la formación de un concepto de pertenencia, concepto que implica la posibilidad de enmarcar la vida del niño en ciertos ámbitos culturales, sociales y familiares estables, creando a través de identificaciones una identidad que debe ser respetada y alimentada. La pertenencia abarca a la familia, aún más allá del grupo primario, el colegio, la ciudad, en el caso la religión hebrea practicada activamente por la familia materna, el barrio, el club, el grupo social.

Desde esta perspectiva resulta sustancial referirse al principio legal de la estabilidad del patronímico, porque el concepto de inmutabilidad, argumento del art. 15 de la ley 18.248, remite a la idea de rigidez, en cambio la estabilidad en materia de nombre nos da la idea de conservación sólo en virtud o con la finalidad de proteger a ciertos intereses sociales. Por ende, si el interés social no se haya comprometido, entendemos que el principio de libertad prima. Es decir, esta idea de estabilidad y no de inmutabilidad habilita el ingreso del cambio del nombre cuando existan razones suficientes- principio de razonabilidad y proporcionalidad- que justifiquen tal modificación.

Conforme la reglas de sana crítica, los justos motivos exigidos legalmente hallan argumentos contundentes en referencia a cuestiones afectivas del niño involucrado, pues de esta manera, se puede adoptar un criterio más flexible acorde con las transformaciones sociales acontecidas en los últimas décadas (conf art. 18 del Pacto de San José de Costa Rica,) y bajo esa mirada, la conceptualización del derecho al nombre como integrante del derecho a la identidad en su faz dinámica, constituye un elemento de suma relevancia..." (conf. Gil Domínguez- Fama y Herrera, óp. Cit. págs. 844/845, T. II).

Nada puede afectar a este padre maltratador y abandónico que su hijo mude de apellido y pida utilizar solo el materno, y que ese pedimento se admita, cuando por su indolencia e indiferencia extrema dejó de ejercer su autoridad y de cumplir elementales deberes a su cargo, patentizado en la total ausencia de todos los expedientes que le iniciaron en este Tribunal, una contundente desidia en el contenido afectivo de este vínculo.

A todo lo expuesto cabe agregar las palabras del niño al ser escuchado por el Defensor General y su "no vinculo" con el progenitor, lo que deviene –en palabras del citado Funcionario- la inutilidad de la identidad paterna y la total identificación con la familia materna. (fs. 33) Bajo esta perspectiva este niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, -art. 12 CDN- mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador, debiéndose tomar especialmente en cuenta esa opinión –ley 26061-

Conforme todo lo expuesto, art. 67 LOPJ,

RESUELVO: 1. Admitir la acción deducida y en consecuencia se ordena cambiar el apellido de D. L. P. y K. con que fue inscripto en el Acta Nº..., Folio ... del Registro Civil y Capacidad de las Personas local, suprimir el apellido paterno, e inscribir al mencionado con el apellido materno, consignándose D. L. K., hijo de G. M. P. y S. G. K.. 2., Ofíciar con los recaudos de ley a la citada dependencia, expídase testimonio, debiendo acompañarse copia de la partida de nacimiento, todo previa notificación al Sr. Fiscal y al Defensor General en sus públicos despachos; 3. Regular los honorarios profesionales al Dr. M. I. S. en PESOS ...($...) equivalente a ... UNIDAD JUS; ....

Los honorarios regulados deberán ser cancelados dentro de los treinta días contados a partir de la fecha en que quede firme el presente, estableciéndose a los fines previsto en el art. 32 de la ley 6767 modificado por ley 12.851, que desde dicha fecha y en caso de falta de pago se aplicará un interés moratorio calculado sobre la base de la tasa activa sumada para operaciones de descuento de documentos que rija en el Banco de Santa Fe. Notifíquese a Caja Forense.

Insértese y hágase saber.

Fdo.: Ricardo J. Dutto - Juez.

Susana C. Romano, Secretaria.//